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小议公司、企业刑事法律风险及控制和救济
作者:浙江海泰律师事务所董浩樑 来源:宁波律协网站 添加时间:2010年2月12日 阅读:

  随着中国社会经济的日益发展和日趋复杂,以公司、企业(包括公司、企业人员)为主体的犯罪或以公司、企业为对象的犯罪日益增加。与此同时,立法部门对此亦作出了一定的回应,出台了《刑法修正案〈六〉》及《最高人民检察院、最高人民法院关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干问题的解释》等重要法律或司法解释,以完善我国的刑事法律体系;而在司法理论界和实务部门,上市公司高管犯罪、商业贿络犯罪、侵犯知识产权犯罪等均成为一时研究和打击热点。因此在中国目前的经济和法律环境下,公司、企业的刑事法律风险不仅存在,而且可以说是险象环生,也正因如此,对公司、企业刑事法律风险进行研究并在此基础上探索如何对公司、企业刑事法律风险进行控制和救济,对公司、企业这一主要经济活动主体的保护和律师刑事非诉讼业务的开展,都无疑具有一定的现实意义。
  需要说明的一点是,就笔者所知,尚没有相关文章系统论及公司、企业的刑事法律风险,因此缺乏相应的参考资料,文中的一些概念性表述和分析仅代表笔者个人观点,如有不当之处,恳请批评和指正。
  一、关于公司、企业刑事法律风险的概述
  1、公司、企业刑事法律风险的概念
论及公司、企业刑事法律风险,以笔者拙见,需要明确以下几个概念:
  a、公司、企业刑事法律风险存在于公司、企业从设立到终止的整个存续经营过程并由公司、企业的存续经营行为所产生。这里实际上存在两个概念,首先,在公司、企业存续经营的整个过程中,刑事法律风险一直存在,也就是说,没有任何公司、企业在其存续经营过程中不存在刑事法律风险,问题只是刑事法律风险是否会实际发生而已;其次,公司、企业刑事法律风险必须依附于公司、企业本身的存续经营行为的存在而存在,也就是说公司、企业刑事法律风险是指公司、企业在设立、经营、终止过程中所遭遇到的独有的风险,例如某企业财物被窃,该企业被盗窃犯罪所侵害并不是基于公司、企业本身的存续经营行为而产生,因此不属于公司、企业刑事法律风险,而如果该企业的财物被内部人员所侵占或者商业秘密被侵犯,则显然基于公司、企业本身的存续经营行为而产生,因此属于公司、企业刑事法律风险。笔者认为,这是公司、企业刑事法律风险和其他刑事法律风险相区别的非常重要的一点;
  b、公司、企业刑事法律风险本质上源于刑事法律规定。可以肯定的是,公司、企业刑事法律风险的产生是由于犯罪的存在(不管是公司、企业为主体的犯罪还是以公司、企业为对象的犯罪),也就是说,如果没有犯罪,就不会存在刑事法律风险。而根据罪刑法定原则,所有的犯罪都必须严格的依照刑事法律规定来予以认定,即法无明文规定不为罪。因此,刑事法律风险本质上来源于刑事法律规定。笔者认为,这显然是公司、企业刑事法律风险和其他法律风险相区别的非常重要的一点,也是研究如何对公司、企业刑事法律风险进行控制和救济的重要依据;
  c、公司、企业是刑事法律风险的承担主体,而不仅仅是犯罪主体。这里首先要明确的一个概念:公司、企业刑事法律风险不等同于公司、企业犯罪风险。尽管刑事法律风险是由犯罪产生,两者确实密不可分,但是刑事法律风险是一个双向概念,而犯罪风险则是一个单向概念。也就是说,所谓公司、企业刑事法律风险,既包括以公司、企业(包括公司、企业人员)为犯罪主体的犯罪风险,也包括公司、企业作为犯罪对象被犯罪所侵害的风险,因此公司、企业是刑事法律风险的承担主体,而不仅仅是犯罪主体。另外说明一点,在论及公司、企业作为犯罪主体的刑事法律风险时,本文认为还须在主体上包括公司、企业人员,这是因为:首先,作为公司、企业犯罪即刑法意义上的单位犯罪而言,一般都要涉及到公司、企业人员即刑法意义上的主管人员和直接责任人员的的刑事责任问题,两者实际上是一个密不可分的关系;其次,当公司、企业人员因为主管人员和直接责任人员的身份承担刑事责任时,实际上其是在为公司、企业的犯罪行为而承担刑事责任,因此应当将此类公司、企业人员的刑事法律风险作为公司、企业刑事法律风险的一部分,纳入到整个公司、企业刑事法律风险体系内,并予以考虑控制和救济。
  综上所述,公司、企业刑事法律风险,是指公司、企业在存续经营过程中,基于刑事法律规定所产生的,公司、企业(包括公司、企业人员)的犯罪风险或公司、企业被犯罪侵犯的风险。
  2、公司、企业刑事法律风险的特点
  公司、企业在其设立、经营、终止的过程中,除了刑事法律风险的存在外,实际上还有其他法律风险的存在,包括民事法律风险和行政法律风险。那么和其他法律风险相比,笔者认为,公司、企业刑事法律风险的特点主要有以下几点:
  a、公司、企业刑事法律风险具有偶发性的特点。一般而言,与其他法律风险相比,公司、企业遭遇到刑事法律风险的可能性是最小的,因为毕竟犯罪行为在一切行为中是最被严格限制和严厉对待的。也就是说,公司、企业刑事法律风险的发生概率很小,具有偶发性的特点,但是不容忽视的一点是,近年来,随着社会经济的日益发展和日趋复杂,公司、企业正在遭遇前所未有的刑事法律风险;
  b、公司、企业刑事法律风险具有严重性的特点。尽管公司、企业遭遇到刑事法律风险的可能性最小,但是一旦遭遇,不管是公司、企业犯罪的风险还是被犯罪侵犯的风险,相比其他法律风险,最为严重,有时甚至致命,例如在大量公司、企业被追究犯罪的案例中,不仅主管人员和直接责任人员被科以严厉刑罚,而且公司、企业同样被判处巨额罚金,很多公司、企业因此而破产、倒闭的例子屡见不鲜;
  c、公司、企业刑事法律风险具有易控制性的特点。因为公司、企业刑事法律风险根本上源于刑事法律规定,而刑事法律规定相对而言比较稳定,对于犯罪构成要件的规定更是比较严格,因此相比较其他法律风险而言,刑事法律风险产生的可预见性比较大,从而可控性也比较强,尤其是在对公司、企业犯罪风险的控制上,相对来说比较容易;
  d、公司、企业刑事法律风险具有难救济性的特点。尽管公司、企业刑事法律风险相对来说容易控制,但是风险一旦实际发生,则存在非常大的救济难度,例如当公司、企业被追究犯罪,案件进入刑事诉讼程序后,即便案件证据或程序本身确实存在瑕疵,但要想免除刑罚、完全得到救济在目前的司法制度下也显然难如登天。
综上所述,公司、企业不仅要准确认识到公司、企业刑事法律风险的特点,而且要在此基础之上建立符合公司、企业自身特点和目标的风险控制和救济措施。
  二、关于公司、企业刑事法律风险的控制和救济
  本文之所以要分别论述公司、企业刑事法律风险的控制和救济,是因为笔者认为,对风险的控制和对风险的救济是公司、企业需要解决刑事法律风险问题的两个方面,它们存在于不同的阶段,具有不同的操作措施,并需要达到不同的目的。限于篇幅,笔者大体只能简略叙述。
  1、公司、企业刑事法律风险的控制
所谓控制,实际上就是防患于未然,也就是说要通过相应措施,预防公司、企业刑事法律风险实际发生。按照本文的行文逻辑,主要包含两个方面内容:一是对公司、企业犯罪风险(公司、企业包括公司、企业人员为犯罪主体)的控制;二是对公司、企业被犯罪侵害风险(公司、企业为犯罪对象)的控制。
  a、对公司、企业犯罪风险的控制。对公司、企业犯罪风险的控制,是指在公司、企业犯罪风险尚未实际发生时所采取的相应措施,目的是预防公司、企业犯罪风险的实际发生。笔者认为,主要措施有以下几点:
  首先,树立公司、企业人员刑事法律风险意识和加强对公司、企业人员刑事法律知识的教育。在笔者的办案实践中,有很多案例就是因为公司、企业人员(尤其是高管人员)法律意识淡薄,缺乏基本的刑事法律知识,以至于误入歧途,酿成大错,不仅使公司、企业受损,而且也让自己蒙罪。换句话说,如果公司、企业人员具备一定的刑事法律风险意识和刑事法律知识,那么可以在很大程度上避免公司、企业的犯罪风险。因此,一方面,公司、企业人员要自觉的、有意识的树立刑事法律风险意识,另一方面,要形成一个切实有效的刑事法律知识培训体系。
  其次,规范公司、企业的相应管理制度并予以严格落实。这里实际上涉及到整个公司、企业的治理结构问题,因为公司、企业犯罪风险体现在公司、企业存续经营的整个过程和各个方面,且不同领域、不同类型的公司、企业均有不同重点的犯罪风险,例如进出口企业,走私犯罪的风险就比较大,就需着重规范合同审核、报关管理、业务员管理等制度。考虑到该部分涉及整个公司、企业的治理问题,范围非常宽泛,尚需进行进一步的深入研究,因此本文在此只能点到为止。
  b、对公司、企业被犯罪侵犯风险的控制。对公司、企业被犯罪侵犯风险的控制,是指在公司、企业被犯罪侵犯的风险尚未实际发生时所采取的相应措施,目的预防公司、企业被犯罪行为所侵犯。笔者认为,主要措施是公司、企业需利用相关法律、规章制度及其他手段全方位加强对自身的保护,尤其是要根据自身特点加强对重点领域的保护。例如在知识产权领域,公司、企业要熟悉和利用相关知识产权法律,并且制定如商业秘密保护等知识产权保护条款,并建立对注册商标、商业秘密的管理和监测制度等手段,加强对注册商标、商业秘密等公司、企业知识产权的保护;又例如在财务领域,非常多的犯罪(如职务侵占罪、挪用资金罪等等)其实都是利用了公司、企业在财务管理上的漏洞或松懈,实际上,有的案件甚至只要公司、企业能够定时核对一下财务就不至于发生。凡此种种,不一而足,无法穷尽,总之公司、企业需按自身经营特点、管理制度模式等因素来采取相应控制刑事法律风险的措施。
   2、公司、企业刑事法律风险的救济
  所谓救济,实际上就是亡羊补牢,也就是说要通过相应措施,避免或降低已经实际发生的相应损害或不利后果。与公司、企业刑事法律风险控制相同,也包含两个方面内容:一是对公司、企业犯罪风险(公司、企业包括公司、企业人员为犯罪主体)的救济;二是对公司、企业被犯罪侵犯风险(公司、企业为犯罪对象)的救济。同时,与公司、企业刑事法律风险的控制相比,公司、企业刑事法律风险的救济存在更大的难度,公司、企业对此应当要有非常清醒的认识。
  a、对公司、企业犯罪风险的救济。对公司、企业犯罪风险的救济,是指公司、企业犯罪风险实际发生后所采取的相应措施,目的是避免或降低因风险实际发生而带来的损害或不利后果。笔者认为,主要救济途径为积极应对诉讼,这是因为公司、企业犯罪风险的实际发生,事实上就意味着刑事诉讼程序已经启动,公司、企业(包括公司、企业人员)将要被追究刑事责任,公司、企业承担刑事责任的主要方式是罚金刑,在一些犯罪如走私罪中,则还需被罚没涉案财物,而公司、企业人员一旦被认定主管人员或直接责任人员,则要作为被告人接受刑罚。因此,当公司、企业处于如此境遇时,没有其他选择,唯一能做的就是应诉。而且由于面临的是刑事诉讼,面对的是代表国家权利的侦查机关和公诉机关,救济难度可以想见。但是,笔者认为,由于公司、企业犯罪本身具有相当的复杂性,因此刑事诉讼中的可辩性比较强,因此最终结果相比一般刑事犯罪而言更具有不确定性,公司、企业需积极而慎重对待。至于具体如何应诉,内容实在非常繁杂,本文不再详述。
  b、对公司、企业被犯罪侵犯风险的救济。在目前的经济环境下,公司、企业受到犯罪侵犯的案例非常多,而且在目前的司法制度下,公司、企业遭到犯罪侵害后的救济手段单一、救济途径不畅,因此相当困难。笔者认为,对此的主要救济途径为控告,首先,我国《刑事诉讼法》明确规定了被害人被犯罪侵犯后享有控告权,因此控告权是法律明文规定并赋予受害人的一项正当权利;其次,在实务操作中,被害人只要控告得当,也具有相对较高的可行性。然而,具体到公司、企业作为被害人进行控告,由于涉及事实和法律往往比较复杂,经济纠纷和经济犯罪也往往比较难以区分,因此如何进行控告或者说如何做到控告得当,更需要采取相应有效措施。在此,笔者借鉴所办案例,多谈几点浅显的看法:
  第一,必须要对公司、企业提供的繁杂事实进行简化,并对涉案事实进行准确而简单的归纳,以确定明确的刑事焦点事实。这是最基本的一点,因为在类似案件中,往往搀杂着大量的民事关系或者说民事事实,如果要把这些事实都详尽罗列,那么就会导致整个涉案事实都非常复杂化和民事化,而受理机关的办案人员一般是缺乏足够的耐心和专业素质来确定刑事焦点事实的,因此得到的答复往往就是:这属于经济纠纷,不属于刑事案件;
  第二,针对归纳出的刑事焦点事实,必须确定准确的罪名并对此作出详尽而专业的分析。例如笔者所办理某进出口公司控告案,在进行初步分析的时候,竟然能罗列出相对方好几个疑似罪名,包括伪造公司印章罪、合同诈骗罪、职务侵占罪等等,但经过详尽而专业的分析,最终得出的结论是相对方构成诈骗罪,可以想见,如果以不准确的罪名进行控告,无疑会事倍功半;
  第三,根据所确定罪名的犯罪构成要件,必须尽量收集相应的证据材料。这是非常重要的一点,因为最终确定犯罪是否构成关键就是证据。尽管侦查机关有义务调查、收集证据,但如果要想控告成功并促使侦查机关尽快启动刑事诉讼程序以达到控告目的,公司、企业作为控告人而言,尽量提供可以证明相对方犯罪的证据材料是必不可少的,而且一般而言,公司、企业在被犯罪侵犯的情况下,总会掌握或多或少的相应材料,因此如何使这些材料说明相关问题也是控告是否成功的一个关键;
  第四,根据相应的刑事焦点事实、罪名及证据材料,制作完备的控告材料并向有权侦查机关提交。当刑事焦点事实已经明确、控告罪名已经确定、相应的证据材料也已经收集后,控告的主体工程可以说已经基本完成,剩下的就是制作完备的控告材料,包括控告信、刑事分析报告、证据说明材料等等,需要强调的是这些控告材料必须真实而准确。控告材料制作完毕后,就要确定该案的侦查机关(一般按地域管辖、级别管辖、职能管辖三个标准来进行确定)并予以提交控告材料,以尽快启动维护自身合法权益的刑事诉讼程序。


上一篇文章:公司犯罪预防对策( 2010-2-12)

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